Stadiul de transpunere al directivelor europene vizând dreptul la apărare și consolidarea drepturilor persoanelor suspectate și acuzate prin stabilirea unor standarde minime comune privind drepturile la un proces echitabil.
Impactul acestora asupra exercițiului profesiei de avocat (1)
Scopul informării
Având în vedere amploarea incidenței dispozițiilor europene recente asupra exercițiului profesiei de avocat și faptul că acestea trebuie transpuse în legislația națională în următoarele 18 luni, este recomandabilă implicarea activă a avocaților în realizarea propunerilor legislative ce vizează implementarea directivelor privind prezumția de nevinovăție, garanțiile speciale pentru copii și asistența judiciară în materie penală.
Conducerea executivă a UNBR a propus și propune în continuare tuturor Consiliilor barourilor barourilor sa consulte avocații, în timp util, cu privire la proiectele de lege ce vizează transpunerea în legislația națională a acestor directive, astfel încât avocatura română să-și aducă aportul la legiferarea și implicit realizarea drepturilor fundamentale ale cetățenilor.
Contribuția avocaților practicieni, care se confruntă zi de zi cu aspectele invocate în aceste reglementări, este esențială pentru o legiferare corespunzătoare, care să respecte atât drepturile justițiabililor, cât și pe cele ale apărătorilor. În lipsa aportului direct al avocaților practicieni, simpla ”deținere a unei funcții” în organele de conducere a profesiei de avocat ca rezultat al alegerilor desfășurate potrivit reglementarilor în vigoare nu conferă și capacitatea de a fi specializat în toate domeniile dreptului și a face propuneri în numele tuturor avocaților privind evoluția politicii de domeniu în materia legiferării!
Tradiția, constantele profesiei ne obligă la consultarea tuturor avocaților!
Îndemn, deopotrivă, avocații desemnați la propunerea Consiliilor barourilor în calitatea de lectori ai INPPA, să facă proba pregătirii lor teoretice și a experientei practice în domeniu și sa sprijine, inclusiv prin exemplul propriu, implicarea efectiva Corpul avocaților în îndeplinirea datoriei legale de a milita activ pentru consacrarea prin lege a garanțiilor ce permit apărarea efectivă și completă!
Există reglementări europene ce vizează dreptul la apărare și presupun o incidență directă în activitatea avocaților. Transpunerea acestora în legislația română este o cerință ce impune obligații inclusiv avocaților.
Comisia Europeană a adoptat un pachet de cinci măsuri, constând în trei directive și două recomandări, menite a consolida drepturile procedurale ale cetățenilor în cadrul procedurilor penale. În acest context, dreptul la apărare este reevaluat și actualizat, pentru a răspunde cerințelor contemporane.
Cele trei directive propuse de Comisie au fost adoptate în 2016 și urmează să fie transpuse în legislația națională în viitorul apropiat. Acestea sunt:
– DIRECTIVA (UE) 2016/343 A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale (Termen de transpunere: 1 aprilie 2018)
– DIRECTIVA (UE) 2016/800 A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 11 mai 2016 privind garanțiile procedurale pentru copiii care sunt persoane suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale (termen de transpunere: 11 iunie 2019)
– DIRECTIVA (UE) 2016/1919 A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 26 octombrie 2016 privind asistența juridică gratuită pentru persoanele suspectate și persoanele acuzate în cadrul procedurilor penale și pentru persoanele căutate în cadrul procedurilor privind mandatul european de arestare (Termen de transpunere: 25 mai 2019)
De asemenea, o altă directivă esențială pentru profesia de avocat este cea privind dreptul de a avea acces la un avocat în procedurile penale: DIRECTIVA 2013/48/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 22 octombrie 2013 privind dreptul de a avea acces la un avocat în cadrul procedurilor penale și al procedurilor privind mandatul european de arestare, precum și dreptul ca o persoană terță să fie informată în urma privării de libertate și dreptul de a comunica cu persoane terțe și cu autorități consulare în timpul privării de libertate.
Această directivă ar fi trebuit transpusă până pe 27 noiembrie 2016, însă reglementările sunt disparate, incomplete. Prin urmare, ar trebui analizate de avocați și aduse la un nivel corespunzător.
Comisia a adoptat și două recomandări privind garanțiile speciale în cazul suspecților vulnerabili în cadrul procedurilor penale și privind asistența juridică în cadrul procedurilor penale:
– Recomandarea Comisiei din 27 noiembrie 2013, privind dreptul la asistență juridică pentru persoanele suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale
– Recomandarea Comisiei din 27 noiembrie 2013, privind garanțiile procedurale pentru persoanele vulnerabile suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale
1. Directiva privind prezumția de nevinovăție
1.1 Termen de transpunere
1 aprilie 2018
1.2 Principalele prevederi ale directivei [1]
Aceasta vizează să garanteze:
– prezumția de nevinovăție a oricărei persoane acuzate sau suspectate de comiterea unei infracțiuni de către poliție sau autoritățile justiției;
– dreptul unei persoane acuzate de a fi prezentă la propriul proces penal.
Domeniul de aplicare
– Directiva se aplică oricărei persoane (persoană fizică) suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale.
– Aceasta se aplică în toate fazele procedurilor penale, din momentul în care persoana este suspectată sau acuzată de comiterea unei infracțiuni până la anunțarea verdictului final.
Drepturi
Directiva stabilește drepturile fundamentale ale unei persoane acuzate sau suspectate în cadrul unei proceduri penale:
– prezumția de nevinovăție până la dovedirea vinovăției:
– țările UE trebuie să ia măsuri pentru a garanta că declarațiile publice făcute de autoritățile publice și deciziile judiciare (altele decât cele care fac referire la vinovăție) nu se referă la persoana respectivă ca fiind vinovată;
– de asemenea, țările UE trebuie să ia măsuri pentru a garanta că persoanele suspectate sau acuzate nu sunt prezentate ca și cum ar fi vinovate, în fața instanței sau în mod public, prin utilizarea unor măsuri de constrângere fizică;
– sarcina probei, care le revine organelor de urmărire penală;
– dreptul de a păstra tăcerea și dreptul de a nu se autoincrimina;
– dreptul de a fi prezent la propriul proces – procesul se poate desfășura în lipsa persoanelor suspectate sau acuzate, atunci când este îndeplinită una dintre condițiile următoare:
– persoana suspectată sau acuzată a fost informată în timp util cu privire la proces și la consecințele neprezentării;
– persoana este reprezentată de un avocat mandatat pe care l-a numit ea însăși sau care a fost numit de către stat.
Căi de atac
– Țările UE trebuie să garanteze că sunt instituite măsuri reparatorii eficiente în eventualitatea încălcării acestor drepturi.
– În cazul în care a fost încălcat dreptul de a păstra tăcerea sau dreptul de a nu se autoincrimina, țările UE trebuie să se asigure că dreptul la apărare și caracterul echitabil al procedurilor sunt respectate pe parcursul aprecierii declarațiilor făcute.
– În cazul în care o persoană suspectată sau acuzată nu este prezentă la propriul proces, iar condițiile de mai sus nu au fost îndeplinite, aceasta are dreptul la un nou proces sau la o altă cale de atac care permite reexaminarea pe fond a cauzei (inclusiv prezentarea de dovezi noi).
1.3 Stadiul transpunerii
Proiectul de modificare a Codului de procedură penală (pentru Transpunerea directivei (UE) 2016/343 a Parlamentului European și a Consiliului din 09.03.2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale ) este în stadiu de dezbatere publică, fiind publicat la 15.12.2017 pe site-ul Camerei Deputaților – Comisia specială comună a Camerei Deputaților și Senatului pentru sistematizarea, unificarea și asigurarea stabilității legislative în domeniul justiției.
1.4 Propunerile de reglementare ce privesc în mod direct exercițiul profesiei de avocat
Sunt precizate și întărite garanții pentru realizarea dreptului la apărare, ce țin de prezența și rolul avocatului, precum:
dreptul martorului de a fi asistat de avocat și de a se consulta cu acesta pe tot parcursul audierii
– dreptul la consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal nu poate fi restrâns
– dreptul de a pune întrebări al avocaților care participă la audierea suspectului sau inculpatului
– martorul poate fi însoțit de avocat în fața organelor judiciare și se poate consulta cu acesta pe tot parcursul audierii
– interzicerea furnizării de către organele administrației de stat a datelor și informațiilor din bazele electronice de date la care părțile, experții parte sau avocații părților nu au asigurat accesul
– condiții în care începerea urmăririi penale este obligatorie (Evitarea situațiilor în care organul nu începe urmărirea penală doar pentru a eluda prezența avocatului suspectului)
– condamnarea în lipsă a unei persoane se poate face numai în prezența avocatului
a. Se prevede expres dreptul martorului de a fi asistat de avocat
La articolul 10 ” Dreptul la apărare”, după alineatul (4) se introduce un nou alineat, alin. (41), cu următorul cuprins:
„(41) Exercitarea dreptului de a nu da nici o declarație pe parcursul procesului penal nu
poate fi utilizată împotriva suspectului sau inculpatului într-o etapă ulterioară a procedurii și nu poate fi utilizată la coroborarea faptelor
Art. 88 alin. (1) va avea următorul cuprins:
„(1) Avocatul asistă sau reprezintă, în procesul penal, părțile ori subiecții procesuali
principali, în condițiile legii.
Avocatul poate asista martorii chemați de organele judiciare, iar aceștia au dreptul să se consulte cu avocatul atât înainte, cât și în timpul audierii”.
b. Dreptul la consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal nu poate fi restrâns
La articolul 94, alin. (1) și (7) se modifică și vor avea următorul cuprins:
”(1) Avocatul părților și al subiecților procesuali principali are dreptul de a solicita consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal. Acest drept nu poate fi restrâns.”
”(7) În vederea pregătirii apărării, avocatul inculpatului are dreptul de a lua cunoștința de întreg materialul dosarului de urmărire penală în procedurile desfășurate în fața judecătorului de drepturi și libertăți privind măsurile privative sau restrictive de drepturi, la care avocatul participă. Judecarea cererilor privind măsurile preventive nu poate începe până la momentul la care avocatului nu i se asigură timpul necesar pregătirii apărării și numai după ce judecătorul se asigură că acesta a avut suficient timp pentru parcurgerea întregului material al dosarului de urmărire penală. Încălcarea acestui drept atrage nulitatea absolută a încheierii de dispunere a măsurii preventive.”
Alineatul (4) al articolului 94 se modifică și va avea următorul cuprins:
„(4) În cursul urmăririi penale, procurorul poate restricționa motivat consultarea dosarului, dacă prin aceasta s-ar putea aduce atingere bunei desfășurări a urmăririi penale, pentru cel mult 10 zile”.
c. Dreptul de a pune întrebări al avocaților care participă la audierea suspectului sau inculpatului
Art. 109 al. (1) va avea următorul cuprins:
„(1) După îndeplinirea dispozițiilor art. 107 si 108, suspectul sau inculpatul este lăsat să declare tot ceea ce dorește referitor la fapta prevazută de legea penala care ia fost comunicată, după care i se pot adresa întrebări de către organul judiciar și, în mod nemijlocit, de către toți avocații care participă la audierea suspectului sau inculpatului.
Organul judiciar nu are dreptul să cenzureze întrebările adresate de către avocat, cu excepția situațiilor în care acestea sunt nerelevante”.
d. Martorul poate fi însoțit de avocat în fața organelor judiciare și se poate consulta cu acesta pe tot parcursul audierii
La art. 116, după alin. (2) se introduc două noi alineate, alin. (21) și (22), cu următorul cuprins:
”(21) Martorul poate refuza să depună mărturie cu privire la acele fapte sau împrejurări care ar putea atrage răspunderea sa pentru săvârșirea unei fapte penale.
(22) Martorul poate fi însoțit de avocat în fața organelor judiciare și se poate consulta cu acesta pe tot parcursul audierii.”
e. Interzicerea furnizării de către organele administrației de stat a datelor și informațiilor din bazele electronice de date la care părțile, experții parte sau avocații părților nu au asigurat accesul
La art. 267, alin. (2) se modifică și va avea următorul cuprins:
(2) Organele administrației de stat care dețin baze electronice de date sunt obligate să colaboreze cu procurorul sau cu instanța de judecată în vederea asigurării accesului direct al acestora la informațiile existente în bazele electronice de date, în scopul comunicării actelor de procedură sau a aducerii cu mandat la desfășurarea procedurilor, în condițiile legii.
Este interzis organelor administrației de stat să furnizeze date și informații din bazele electronice de date la care părțile, experții parte sau avocații părților nu au asigurat accesul, pentru garantarea principiului egalității de arme.”
Condiții în care începerea urmăririi penale este obligatorie (Evitarea situațiilor în care organul nu începe urmărirea penală doar pentru a eluda prezența avocatului suspectului)
La articolul 305, alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins:
„(1) Când actul de sesizare îndeplinește condițiile prevăzute de lege și se constata că nu exista vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acțiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1) și sunt indicate numele persoanelor ce se presupune că ar fi săvârșit infracțiunea ce face obiectul sesizării, organul de urmărire penală dispune obligatoriu începerea urmăririi penale cu privire la faptă și făptuitori. Toate probele administrate în această perioadă, fără respectarea acestor condiții sunt nule absolut și nu pot fi utilizate împotriva persoanei a cărei identitate era indicată la data administrării lor.
g. Condamnarea în lipsă numai în prezența avocatului
La articolul 364, după alineatul (6) se introduc două noi alineate, alin. (7) și (8), cu
următorul cuprins:
„(7) Persoana poate fi condamnată în lipsă numai dacă a fost citată legal pentru fiecare fază a judecății sau a intrat prin alte mijloace oficiale în posesia unor informații cu privire la locul și data procesului, a fost informată despre posibilitatea pronunțării unei hotărâri în lipsă, precum și dacă a fost reprezentată de un avocat ales sau desemnat din oficiu și a beneficiat de apărare corespunzătoare în cadrul procesului.
2. Directiva privind garanțiile procedurale speciale pentru copii
2.1 Termen de transpunere
11 iunie 2019
2.2 Aspecte cheie: dreptul copiilor de a avea acces la un avocat și dreptul acestora la asistență din partea unui avocat [2]
Directiva stabilește garanțiile procedural pentru copiii care sunt suspectați sau acuzați de o infracțiune. Garanțiile le completează pe cele care se aplică adulților suspectați sau acuzați.
Elementele-cheie ale directivei sunt dreptul copiilor de a avea acces la un avocat și dreptul acestora la asistență din partea unui avocat.
Asistența din partea unui avocat este obligatorie atunci când aceștia sunt aduși în fața unei instanțe în vederea luării unei decizii referitoare la arestul preventiv și când aceștia se află în detenție.
Un copil care nu a fost asistat de un avocat în timpul ședințelor de judecată nu poate fi condamnat la închisoare.
Judecătorii, procurorii și alți profesioniști care instrumentează procedurile penale în care sunt implicați copii trebuie să aibă competențe specifice sau acces la cursuri de formare specifice.
2.3 Act de transpunere
Nepublicat
3. Directiva privind asistența juridică
3.1 Termen de transpunere
25 mai 2019
3.2 Act de transpunere
Nepublicat
3.3 Eficacitatea dreptului de a avea acces la avocat
Scopul directivei este asigurarea eficacității dreptului de a avea acces la un avocat, prevăzut de Directiva 2013/48/UE a Parlamentului European și a Consiliului, prin punerea la dispoziție de asistență din partea unui avocat, finanțată de către statele membre, pentru persoanele suspectate și persoanele acuzate în procedurile penale și pentru persoanele căutate care intră sub incidența unor proceduri privind mandatul european de arestare.
Directiva se aplică persoanelor suspectate și persoanelor acuzate în cadrul procedurilor penale care au dreptul de a avea acces la un avocat în temeiul Directivei 2013/48/UE și care:
a) sunt private de libertate;
b) trebuie să fie asistate de un avocat în conformitate cu dreptul Uniunii sau cu dreptul intern; sau
c) trebuie sau pot să fie prezente la un act de cercetare sau de strângere de probe, inclusiv, cel puțin, la următoarele: recunoașterea dintr-un grup de persoane; confruntări; reconstituiri ale unei infracțiuni.
Se prevede expres că directiva se aplică persoanelor care nu erau inițial persoane suspectate sau acuzate, dar care devin persoane suspectate sau acuzate în cursul interogării de către poliție sau de o altă autoritate de aplicare a legii.
Directiva se aplică de asemenea, din momentul arestării în statul membru de executare, persoanelor căutate, care au dreptul de a avea acces la un avocat în temeiul Directivei 2013/48/UE.
In ceea ce privește Directiva 2013/48/UE privind accesul la avocat în cadrul procedurilor penale și al procedurilor privind mandatul european de arestare, aceasta a fost transpusă parțial, abia la sfârșitul anului 2017, prin Legea nr. 236 din 5 decembrie 2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală.
4. Directiva privind accesul la avocat în cadrul procedurilor penale și al procedurilor privind mandatul european de arestare
4.1 Termen de transpunere:
27 noiembrie 2016
4.2 Stadiu:
Transpunere incompletă prin Legea nr. 236 din 5 decembrie 2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală
4.3 Principalele aspect ale directivei, care trebuie să se regăsească în legislația națională[3]
DIRECTIVA 2013/48/UE garantează dreptul suspecților și al persoanelor acuzate într-o cauză penală și al persoanelor vizate de un mandat european de arestare de a beneficia de serviciile unui avocat, precum și de a comunica după arestare.
Dreptul de a fi asistat de un avocat
Cetățenii trebuie să aibă acces la un avocat în mod neîntârziat:
– înainte de a fi interogați de către autoritățile responsabile de aplicarea legii (de ex., poliția) sau autoritatea judiciară;
– pe parcursul unei acțiuni de anchetare sau de strângere de probe (de ex., confruntare);
– din momentul arestării;
– în timp util, înainte de începerea audierii.
Directiva mai prevede:
– dreptul la întrevederi particulare și de a comunica cu un avocat;
– dreptul avocatului de a participa efectiv pe parcursul interogării persoanei în cauză și de a participa la acțiunile de anchetare și de strângere de probe;
– confidențialitatea tuturor formelor de comunicare (întrevederi, corespondență, conversații telefonice etc.).
În ceea ce privește persoanele vizate de un mandat european de arestare, directiva stabilește dreptul de a beneficia de serviciile unui avocat în statul membru în care au fost arestate, dar și în statul membru care a emis mandatul.
Resortisanții străini arestați într-o altă țară UE decât cea de origine, au dreptul de a contacta autoritățile consulare, de a fi vizitați și de a comunica cu acestea și de a beneficia de asistență juridică din partea acestora.
4.4 Actul de transpunere
LEGE nr. 236 din 5 decembrie 2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală (publicată în Monitorul Oficial nr. nr. 993 din 14 decembrie 2017)
Acest act normativ cuprinde următoarele reglementări direct legate de dreptul la apărare și profesia de avocat:
1.La articolul 16, după alineatul (4) se introduce un nou alineat, alineatul (5), cu următorul cuprins1.:(5) Cheltuielile ocazionate de acordarea asistenței juridice de către un avocat în situațiile reglementate de art. 90 alin. (3), art. 104 alin. (2^1) și (2^2) sunt suportate de către persoana solicitată.
…
7. La articolul 90, după alineatul (2) se introduc trei noi alineate, alineatele (3)-(5), cu următorul cuprins:
(3) În cazul în care persoana solicitată, aflată în stare de arest în statul de executare, își exercită dreptul de a-și desemna un avocat în România, instanța română emitentă a mandatului european de arestare transmite, la cerere și fără întârzieri nejustificate, autorității de executare informațiile privind tabloul avocaților cu drept de a profesa în unul dintre barourile membre ale Uniunii Naționale a Barourilor din România. Informațiile pot fi transmise inclusiv în formă electronică.
(4) Rolul avocatului din România, desemnat conform alin. (3), este de a oferi asistență avocatului din statul membru de executare, furnizându-i informații și consultanță, pentru a permite persoanei solicitate să își formuleze apărările în procedura de executare a mandatului european de arestare.
(5) Toate comunicările dintre avocatul desemnat în România și avocatul din statul de executare urmează a avea loc pe cale directă, acestea fiind confidențiale.
…
9. La articolul 104, după alineatul (2) se introduc trei noi alineate, alineatele (21)-(23), cu următorul cuprins:
( 21) Procurorul sau, după caz, instanța de executare aduce la cunoștința persoanei reținute sau arestate că are dreptul de ași desemna un avocat în statul membru emitent al mandatului european de arestare și de a comunica cu acesta, în mod direct sau prin intermediul avocatului ales sau desemnat din oficiu în România, în condițiile prevăzute de legea română și cu asigurarea confidențialității.
(22) În cazul în care persoana reținută sau arestată arată că înțelege să își exercite acest drept, procurorul sau instanța de executare informează fără întârziere autoritatea emitentă a mandatului european de arestare. Informațiile transmise de către autoritatea emitentă, prin orice mijloc care lasă o urmă scrisă, îi sunt comunicate fără întârziere persoanei solicitate prin intermediul administrației locului de deținere.
(23) Dispozițiile art. 90 alin. (4) se aplică în mod corespunzător
4.5 Comentarii
De remarcat că dispozițiile acestei reglementări nu transpun întregul conținut al directivei, deși Ministerul Justiției a considerat însă că toate prevederile directive 2013/48/UE se regăsesc în legislația națională, cu excepția art. 10 alin. (4), (5) și (6) [4]
Practic, singura prevedere transpusă este aceea menționată în art. 10 alin. (4), (5) și (6) din Directiva 2013/48/UE şi anume, de a acorda posibilitatea persoanei solicitate în baza unui mandat european de arestare să-şi desemneze un avocat în statul emitent al mandatului european de arestare, care să asiste avocatul din statul membru de executare.
5. Recomandarea Comisiei privind dreptul la asistență juridică pentru persoanele suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale
Recomandarea Comisiei din 27 noiembrie 2013, privind dreptul la asistență juridică pentru persoanele suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale
Această recomandare oferă factori comuni care să fie luați în considerare pentru a evalua dacă o persoană are dreptul la asistență judiciară și pentru a asigura calitatea și eficacitatea serviciilor și administrațiilor care oferă asistență judiciară
6. Recomandarea Comisiei privind garanțiile procedurale pentru persoanele vulnerabile suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale
Recomandarea Comisiei din 27 noiembrie 2013, privind garanțiile procedurale pentru persoanele vulnerabile suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale
Prin această recomandare se dorește ca statele membre să se asigure că persoanele vulnerabile (care suferă de un handicap fizic sau mental, de exemplu) sunt detectate și recunoscute ca atare, precum și a faptului că nevoile lor speciale sunt luate în considerare în cadrul procedurilor penale. Această recomandare propune ca persoanele suspectate vulnerabile să beneficieze de garanții speciale, cum ar fi obligația de a fi asistate de un avocat, asistența acordată de o persoană terță potrivită și asistența medicală.
avocat Gheorghe Florea
Președintele UNBR
[4] Ministerul Justiției: Expunere de motive la Lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală republicată, cu modificările şi completările ulterioare